O trabalho, a distância e a relação de emprego - Artigo tema na OAB - Niterói pela Professora Letícia Aidar

Inicialmente, necessário se faz que saibamos identificar o contrato de emprego, que possui requisitos básicos previstos nos artigos 2º e 3º da CLT, quais sejam: pessoalidade, subordinação, onerosidade, não eventualidade e alteridade. ( este último não encontra-se presente em todo contrato de emprego, como o doméstico, no qual no se aufere lucro na atividade)

Sendo assim, o contrato que não possui tais requisitos, não pode ser considerado CONTRATO DE EMPREGO.

Passando agora ao mérito do assunto, temos o artigo 4º da CLT que trata do tempo a disposição do empregado ao empregador, ou seja,

“ art 4º- Considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada. .....”

Sendo assim, temos uma situação onde se entende que estar a disposição do empregador, não é efetivamente produzindo, salvo disposição em contrário. Até porque, claro é o entendimento no sentido de que, a qualquer momento o empregador conta com a execução do serviço desse empregado.

No entanto, no que pertine ao artigo 6º da CLT em sua redação anterior, originária, temos o seguinte:

“Art. 6º - Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador e o executado no domicílio do empregado, desde que esteja caracterizada a relação de emprego.”

A redação do citado dispositivo legal tratava tão somente de equiparar o trabalho executado no estabelecimento do empregador e aquele executado no domicílio do empregado, reconhecendo a relação de emprego neste caso.

No entanto, pelo clamor existente em relação aos contratos de emprego que temos hoje, a “era digital” alcança finalmente a esfera trabalhista, veio também uma situação com a qual já deveríamos saber lidar criada pelo avanço tecnológico, eis que a CLT, criada em 1943, não possuía regras, até então, que tratassem de assuntos ligados a tecnologia que hoje somos obrigados a encarar de frente.

Hoje a tecnologia faz parte do cotidiano do trabalhador vindo daí a necessidade de haver norma que regulasse o home office, o teletrabalho e todo trabalho executado a distância. Que hoje é uma realidade incontestável.

No que pertine a alteração legislativa trazida pela lei 12.551/2011, temos que vem proteger esse tipo de trabalhador, reforçando a equiparação já existente na redação anterior do artigo 6º da CLT e indicando, inclusive as formas de fiscalização e equiparando-as aquelas já conhecidas para que se evite mais fraudes do que as que já existem.

Então vejamos o novo texto consolidado:

"Art. 6º. Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego.

Parágrafo único. Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio."

Pela simples leitura do novo artigo 6º da CLT, verifica-se que o objetivo da alteração legislativa foi, a meu ver, equiparar os efeitos jurídicos da subordinação, que passa a ser, no caso presente, exercida através dos meios telemáticos e informatizados, diferente daquela já conhecida anteriormente que era por meios pessoais e diretos, onde o empregador, através de seus prepostos ou pessoalmente, dependendo do caso, exercia a constante vigilância ao trabalho do seu empregado. Hoje ligam-se os computadores através de redes que possibilitam o controle efetivo da jornada e do trabalho em si.

Torna-se clara a equiparação e a configuração do contrato de emprego mesmo que o empregado execute suas funções em sua própria residência.

Em recente artigo publicado na revista LTr, Ivani Contini Bramante ( Desembargadora do TRT São Paulo) cita que a lei reforça que,

- não há distinção entre o trabalho presencial e o trabalho realizado a distância, executado no domicílio do empregado;

- que as novas tecnologias alteram o poder direito patronal e renovam, ampliam os traços da subordinação jurídica;

- a presencialidade pode ser flexibilizada e que o poder direito patronal pode ser exercido pelos meios telemáticos. ( até porque temos a pessoalidade como um dos requisitos para a formação do contrato de emprego.

Surge aí, uma nova forma de subordinação. A telessubordinação ou subordinação virtual, também citadas pela mencionada autora, que é justamente o controle da tarefa, do resultado e não do horário de trabalho, no qual o empregador pode controlar o trabalho do empregado pelo telefone ou pelo email.

Mas na verdade, como há sempre também a necessidade de controle de jornada, ou seja, o controle do tempo em que as tarefas são realizadas, a grande dúvida reside na forma de controle da jornada de trabalho, eis que em relação a existência do emprego já não existe mais dúvida.

Em que situação ou situações seria devido o pagamento de horas extraordinárias nesse caso?

O que seria considerado trabalho extraordinário?

O simples atendimento de um telefone celular ou a resposta de um email já é o bastante para se caracterizar horas extras?

Devemos dosar e firmar nosso entendimento em relação a essas perguntas e descobrir onde e como encontrá-las.

Mas, inicialmente devemos estudar algumas situações, tais como:

Essa nova redação trouxe ainda a possibilidade de haver controle da jornada daqueles empregados que trabalham a distância, que prestam serviços em locais onde não estão diretamente e fisicamente ligados ao empregador, na medida em que cita o “controle através dos meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando e supervisão do trabalho alheio.”

Temos uma nova situação, na qual se percebe que o computador não é mais o meio de trabalho ou um instrumento de trabalho pelo qual buscamos facilitar a prestação de serviços, mas também o meio pelo qual se trabalha e se controla o trabalho.

Não podemos confundir, no entanto, a subordinação jurídica tão somente com sujeição a controle de jornada, com a prestação de serviços efetiva, nem com a fiscalização de seu cumprimento. Na verdade, a subordinação se apresenta na sujeição do empregado aos poderes de mando do empregador, às ordens por ele dadas ao empregado e ao efetivo cumprimento por parte do empregado.

Pensando por outro lado, tal situação se apresenta, inclusive, mais confortável ao empregador, na medida em que este não necessita de montar uma estrutura para o desenvolvimento de sua atividade empresarial, ou seja, o empregado trabalha em sua residência, presta seus serviços de forma normal, recebe ordens e produz, sem contudo haver estrutura e espaço oferecido a ele pelo seu empregador.

É muito vantajoso na medida em que o empregador economiza no auxílio transporte ( vale transporte), estrutura física, como luz, água, móveis, locação, dentre outros.

Para o empregado pode ser igualmente vantajoso, na medida em que este presta serviços em sua residência, o que proporciona o maior convício com sua família, controle do dia a dia de sua casa, evita despesas com vestuário, ganha tempo, eis que não há deslocamento de casa para o trabalho e retorno e pode organizar seu tempo de forma melhor e mais otimizada.

Na verdade, o que ainda não está claro na nova redação do artigo 6º Consolidado, foi exatamente o controle desse tempo, o horário de trabalho, a forma e os limites para sua aferição.

Pensamos que, a despeito de tudo que já se leu e se comentou a respeito desse dispositivo legal, ficará a cargo do TST pacificar entendimento acerca dessa interpretação. Na medida em que, conforme as situações concretas foram surgindo e o tribunal for sendo provocado, será obrigado a determinar os limites que a lei não impôs, mesmo após a alteração legislativa.

Penso que, com o decorrer do tempo, com certeza o TST deverá sanar essa lacuna da lei, eis que entendo que, um simples atender ao celular ou a resposta rápida de um email não devem ser considerados efetiva prestação de trabalho.

Mas, no entanto, temos a redação do artigo 58 da CLT, no qual menciona um tempo de tolerância de 10 minutos, no qual não se conta como atraso ou como horário extraordinário. Talvez, seja daí o diferencial onde será o limite óbvio dessa situação.

Art. 58 - A duração normal do trabalho, para os empregados em qualquer atividade privada, não excederá de 8 (oito) horas diárias, desde que não seja fixado expressamente outro limite.

§ 1o Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário no registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários. (Parágrafo incluído pela Lei nº 10.243, de 19.6.2001)

Por outro lado, temos o artigo 62 da CLT que trata dos empregados externos, aqueles cuja jornada de trabalho não há como controlar. Esse, a meu ver, não tem nenhuma ligação com o tema que hoje discutimos, eis que, no caso em estudo, o controle pode ser feito através dos meios citados pela própria legislação já alterada, ou seja, o parágrafo único do artigo 6º da CLT.

Art. 62 da CLT:

“Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo:

I – os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados;....”

Recentemente o TST editou a súmulas 428, que nos informam algumas situações que podem ser encaixadas na discussão presente.

“SUM-428 - SOBREAVISO (conversão da Orientação Jurisprudencial n.º 49 da SBDI-1) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011.

O uso de aparelho de intercomunicação, a exemplo de BIP, “pager” ou aparelho celular, pelo empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso, uma vez que o empregado não permanece em sua residência aguardando, a qualquer momento, convocação para o serviço.”

Pela simples leitura dessa Súmula, verificamos uma contradição evidente em relação ao que dispõe a nova redação do comentado artigo, eis que a citada jurisprudência é clara ao afirmar que “não caracteriza o regime de sobreaviso, uma vez que o empregado não permanece em sua residência.” Sendo este o entendimento do Ministro Dalazen em recente notícia publicada no site do TST.

Embora para alguns o texto da súmula não tenha relação direta ao caso do trabalho a distância, faz-se necessário aqui mencionar que a mencionada jurisprudência foi inspirada no trabalho ferroviário, artigo 244 da CLT, que trata da permanência do trabalhador em determinado local onde aguarda ordens do empregador, no qual se remunera na base de 1/3 do salário normal, o que, a meu ver, pode ser utilizado no caso do trabalho a distância se sofrer uma pequena adaptação.

Sendo assim, penso que a súmula deverá ser revista pelo E. TST.