Artigo: A reforma processual penal

A mais recente reforma processual penal introduzida pela lei 12.403/2011, modificou significativamente a questão da cautelaridade no processo penal, trazendo como alternativas à prisão cautelar medidas menos gravosas e, por isso, mais condizentes com as garantias e princípios constitucionais que visam a proteção do direito de liberdade.

Ocorre que, apesar da nova lei ser mais benéfica ao acusado e mais coerente com os princípios constitucionais em vários aspectos, o legislador permitiu a permanência da garantia da ordem pública como requisito para a decretação da prisão preventiva.

Muito se discute sobre o significado da expressão “ordem pública”, pois trata-se de um conceito vago e impreciso, por isso objeto de variada interpretação na doutrina e na jurisprudência. Essa imprecisão em relação ao significado deste requisito para a prisão preventiva gera dúvidas e inconsistências às decisões que nele se amparam porque contraria a necessidade de uma real e clara fundamentação das decisões judiciais, principalmente quando se referem ao direito de liberdade.

Em grande parte das decisões judiciais fundamentadas na garantia da ordem pública, encontra-se uma tentativa de conceituação desta expressão para justificar a imposição da prisão. Muitas vezes tenta-se explicar a decisão pela necessidade de se evitar a reiteração de práticas delituosas, outras vezes para resguardar a credibilidade da justiça.

Na primeira hipótese, decretada a prisão preventiva para evitar a reiteração de práticas delituosas, há a aplicação de um direito penal de periculosidade presumida, posto que o juiz, para impor a restrição da liberdade sob este argumento, tenta prever uma possível nova ação delituosa e, antecipando-se à ela, impõe a prisão do potencial infrator. Ainda sobre este argumento, como bem observado por Aury Lopes Jr., “está se atendendo não ao processo penal, mas sim a uma função de política do Estado, completamente alheia ao objeto e fundamento do processo penal” .

Na segunda hipótese, para resguardar a credibilidade da justiça, estaria sendo imputado ao sujeito uma carga de culpa contrariamente empregada. As decisões judiciais corretas, em acordo com a Constituição Federal, é que devem dar credibilidade à justiça. O respeito aos direitos fundamentais, entre eles o direito à liberdade, deve trazer o almejado respeito e credibilidade da justiça, e não o contrário.

Se, ao fundamentar o decreto prisional amparado neste requisito, os magistrados necessitam demonstrar uma adequação conceitual da expressão “ordem pública”, teria sido mais produtivo que o legislador a tivesse substituído por outra, sanando assim, de uma vez por todas, essa situação violadora do direito de liberdade.

Se não há um consenso quanto ao conceito da expressão “ordem pública”, que por muitas razões é considerada inconstitucional, a reforma da lei processual penal no que tange às prisões e medidas cautelares teria sido uma boa oportunidade de substituir esta expressão por outra que se compatibilizasse com a constituição federal, mas não aconteceu.

A permanência deste requisito para a decretação da prisão preventiva mostra-se como uma forma mascarada de autorização legislativa para a manutenção de um sistema antidemocrático e inconstitucional que permanece com insistência nos bastidores do judiciário e do legislativo para a prevalência da cultura da prisão, como regra, e não a da liberdade.

A prisão cautelar deve estar comprometida com a eficácia do processo penal e não deve se prestar à antecipação da pena, devendo ser preservada a situação de inocência do acusado, que é um preceito constitucional indispensável a um Estado democrático de direito.

*Por: Drª Samira Barroso Ullmann é Advogada-orientadora do Setor Criminal do NPJ.